پایان نامه حقوق - آسیب شناسی تضمین در قراردادهای پیمانکاری دولتی

فهرست مطالب

چکیده 1

مقدمه. ‌و

بیانمساله. 3

سوالاتتحقیق.. 5

فرضیههایتحقیق.. 6

اهدافتحقیق.. 7

گرداوریروشتحقیق.. 7

فصلاول: کلیاتومبانی.. 9

مبحثنخست- تعریفپیمانکاریوماهیتحقوقیقراردادهایپیمانکاری.. 10

گفتارنخست- تعریفپیمانکاری.. 10

گفتاردوم- ماهیتحقوقیشرایطعمومیپیمان. 11

گفتارسوم- ماهیتحقوقیقراردادهایپیمانکاری.. 13

گفتارسوم- جایگاهقراردادپیمانکاریدرتقسیمبندیعقود. 15

بنداول:عقدلازمیاجایز. 15

بنددوم- عقدمستمریاآنی.. 18

بندسوم- عقدتملیکییاعهدی.. 19

بندچهارم- عقدرضایییاتشریفاتی.. 19

بندپنجم- عقدباگفتگویآزادیاعقدالحاقی.. 21

گفتارچهارم:تفاوتقراردادپیمانکاریباقراردادهایمشابه. 22

بنداول- مقایسهپیمانکاریوعقداجارهاشخاص…. 22

بنددوم- مقایسهپیمانکاریوقراردادکار. 26

بندسوم- مقایسهپیمانکاریوعقدوکالت… 27

مبحثدوم:قراردادهایپیمانکاریدولتی.. 30

گفتاراول: مبانی.. 31

بنداول: تعریف… 31

بنددوم: تاریخچه. 33

بندسوم:  منابع. 34

بندچهارم: ویژگیهایقراردادپیمانکاریدولتی.. 34

الف) وجودادارهیاموسسهدولتی.. 34

ب) وجودشرایطمعین.. 35

ج) کسبمنفعتعمومی.. 35

د) مراجعرسیدگیخاص…. 36

ه) محدودیتوممنوعیتها 36

1-محدودیتها : 37

2. ممنوعیتها: 39

گفتاردوم: انعقادقراردادهایپیمانکاریدولتی.. 40

بنداول: اصل 77 قانوناساسی.. 40

بنددوم:  قانونمنعمداخلهکارکناندولتدرپیمانهایدولتی.. 41

فصلدوم: تضمیندرقراردادهایپیمانکاریدولتی.. 43

مبحثاول: تضمینبوسیلهاعتباراتاسنادی.. 44

گفتاراول: مقرراتحاکمواصولبنیادیناعتباراتاسنادی.. 47

بنداول: مقرراتحاکمبراعتباراتاسنادی.. 47

الف) عرفوعادت… 48

ب) مقرراتمتحدالشکلاعتباراتاسنادی.. 49

ج)  قواعدمتحدالشکلضمانت‌نامه‌هایقراردادی.. 51

د) قواعدمتحدالشکلضمانت‌نامه‌هایعندالمطالبه. 52

ز) عرفهاورویه‌هایاعتبارنامه‌هایتضمینیبین‌المللی (آی.اس.پی. ۹۸) 53

ه) کنوانسیونآنسیترالراجعبهضمانت‌نامه‌هایمستقلواعتباراتاسنادیتضمینی.. 54

بنددوم: اصولبنیادیناعتباراتاسنادی.. 56

بنددوم: انواعواشکالاعتباراتاسنادی.. 61

الف) اعتباراتاسنادیقابلبرگشتوغیرقابلبرگشت… 62

ب) اعتباراسنادیقابلانتقالوچرخشییاگردان. 68

مبحثدوم:ضمانتنامهبانکی.. 73

گفتاراول:تعریفومقرراتحاکمبرضمانتنامهبانکی.. 75

بنداول: تعریف… 75

بنددوم: عناصرضمانتنامه: 77

بندسوم: مکانیسمصدورضمانتنامه. 78

بندچهارم: انواعضمانتنامهها: 80

الف) تقسیمبهاعتبارشرایطمطالبه: 81

ب)تقسیمبهاعتبارقراردادمبنایصدوروتعهداتموردتضمین : 83

1-ضمانتنامهشرکتدرمناقصهومزایده: 83

2. ضمانتنامهپیشپرداخت (استردادپیشپرداخت : 85

3.ضمانتنامهحسنانجامکاریاانجامتعهدات : 86

4.ضمانتانمهاستردادکسوروجالضمان. 87

ج)ضمانتنامههایپایه،ضمانتنامههایمتقابل: 88

فصلسوم:ماهیتوآسیبشناسیتضمیندرقراردادهایپیمانکاری.. 90

مبحثاول: ماهیتحقوقیتضمینات… 91

گفتاراول: اعتباراتاسنادیتضمینی.. 91

بنداول:اعتباراسنادیوحواله. 92

بنددوم: اعتباراسنادیوجعاله. 95

بندسوم:اعتباراسنادیومضاربه. 97

بندچهارم:اعتباراسنادیووکالت… 101

بندپنجم: اعتباراسنادیوتعهدیبهنفعشخصثالث… 103

گفتاردوم: ماهیتحقوقیضمانتنامهبانکی.. 104

بنداول: تحلیلماهیتضمانتنامهبانکیبراساسمفهومضمانعقدی.. 105

الف) ویژگیهایعقدضمان. 105

ب) ویژگیهایضمانتنامه‌هایبانکی.. 107

بنددوم: تحلیلضمانتنامه‌هایبانکیبرمبنایمفهومایقاع. 129

بندسوم:تحلیلمفهومضمانتنامه‌هایبانکیبرمبنایماده 10 قانونمدنیوتعهدبهنفعثالث… 131

مبحثدوم: آسیبشناسیومشکلاتتضمیندرقراردادهایپیمانکاریدولتی.. 133

گفتاراول: آسیبشناسیقانونتضمیندرشرایطعمومیپیمان. 133

بنداول: نابرابریحقوقیدرشرایطعمومیپیمان. 134

الف) تبعیضبینمیزاناختیاراتومسئولیت‌‌هایهریکازطرفینقرارداد. 134

ب) عدمتعادلوتوازندرمیزانحقوقطرفیندروقوعتاخیرها 136

بنددوم: عدمتعادلدرداشتنامکاناتواخذتضمینات… 139

الف) رفعنواقص…. 139

ب) وصولمطالبات… 140

ج) همهتعهداتوتضمین‌‌هامتوجهپیمانکاراست… 141

گفتاردوم: تقلبدرتضمینات… 142

بنداول: مفاهیمتقلب… 143

الف)  قواعداتاقبازرگانیبین‌المللی.. 144

ب) کنوانسیونسازمانمللمتحدراجعبهضمانتنامه‌هایمستقلواعتبارنامه‌هایتضمینی.. 144

ج) تقلبدرچارچوبماده 19 کنوانسیونسازمانمللمتحد. 146

بنددوم: آثارتقلب… 147

نتیجهگیری.. 150

فهرستمنابع. 156

چکیده

برای اجرای طرح های عمرانی، اشخاصی به عنوان پیمان‌کار آن طرح استخدام می‌شوند. ایناشخاص با کارفرمای خود قراردادهای پیمان‌کاری منعقد می‌کنند. نظر به اهمیت و شایع بودن این نوع قراردادها، قانون‌گذار مستقلا شرایط خاصی را در این دسته از قراردادها پیش‌بینی کرده است. یکی از شرایط قانونی در این قراردادها، اخذ تضمین اجرای طرح از پیمان‌کار است. تضمین عبارت است از عهده‌دار بودن شخصی در مقابل شخص دیگر به منظور پرداخت دین مدیون به داین. منشأ این امر می‌تواند از عقد ضمان و یا هر یک از عقود دیگر به صورت مستقل یا شرط ضمن عقد نشات بگیرد.در شرایط عمومی پیمان دو نوع تضمین به صورت شرط ضمن عقد بر دوش پیمان‌کار گذاشته شده که یکی در ماده 34 تحت عنوان «تضمین انجام تعهدات» و دیگری در ماده 35 به نام «تضمین حسن انجام کار» پیش‌بینی شده است.تضمینات تودیعی از سوی پیمان‌کار، واجد ماهیت حقوقی خاصی است. در ضمن تشریفات خاصی نیز برای برداشت از آن در نظر گرفته شده است. جهت این تضمین در حقوق کشور ما از دوشیوه بصورت ضمانت نامه بانکی و اعتبارات اسنادی تضمینی استفاده می کنند  که مشکلات خاص حقوقی هم در قانون شرایط عمومی پیمان و هم در نحوه عملی کردن این تضمینات وجود دارد که در این تحقیق سعی کردیم تا حد وسع و توان به بررسی آنها و نظراتی که ابراز شده،بپردازیم.

کلید واژه:تضمین،پیمانکاری، ضمانت نامه بانکی،اعتبارات اسنادی تضمینی

مقدمه

شرایط عمومی پیمان، یکی از اسناد مهم و جزء لاینفک قراردادهای پیمانکاری است که دولت در دهه چهل آن را تهیه و به قراردادهای پیمانکاری منضم کرد که هم اکنون نیز ادامه دارد و کارفرما، پیمانکار و مشاور مکلف است طبق مفاد آن عمل کند. مفاد شرایط عمومی پیمان شامل پنج فصل است؛ فصل اول تعریف و مفاهیم، فصل دوم تأییدات و تعهدات پیمانکار، فصل سوم تعهدات و اختیارات کارفرما، فصل چهارم تضمین‌‌های پیمانکار، پرداخت صورت وضعیت‌‌ها و تحویل کار و فصل پنجم حوادث قهری، فسخ و ختم پیمان به نوعی یک نظام و ساختار مدیریتی برای اجرای طرح‌‌های آبادانی را برای عوامل دخیل در احداث طرح مشخص می‌کنند و کلیه امور مربوط به طرح را پوشش می‌دهند که از آن جمله می‌توان زمان شروع یک فعالیت یا کار، نوع فناوری یا روش اجرای کار، نظارت بر کیفیت کار و مصالح به کار رفته، تحویل گرفتن کار انجام شده و نیز تبیین حدود اختیارات و مسئولیت‌‌های هر کدام از عوامل ذیربط در طرح، روش حل اختلاف بین آن‌‌ها و تصفیه حساب نهایی بین پیمانکار و کارفرما را نام برد.

مفاد شرایط عمومی پیمان در یک وضعیت آرمانی و بدون ایراد باید راهکارهایی به دست دهد که طرح مورد اجرا به روال صحیح در مدت زمان پیش بینی شده قبلی، با کیفیت و معیارهای مورد قبول در حداقل زمان و با نازل‌ترین قیمت انجام شود. در انشای مواد مختلف آن لازم است اصول و موازین حقوقی و مدنی برای طرفین قرارداد لحاظ شود؛ به طوری که طرفین قرارداد از امکانات لازم، مطابق با موازین عرف جامعه، در مواجهه با مسائل کاری، مشکلات مالی، حل و فصل اختلافات و احقاق حق خود برخوردار باشند.

شرایط عمومی پیمان موجود به نحوی تنظیم نشده که برای پیمانکار شرایط و امکاناتی برابر با طرف دیگر قرارداد یعنی کارفرما از بابت دستیابی به حقوق واقعی و استحقاقی خود مهیا سازد.

قرارداد پیمانکاری برای اجرای یک طرح در نوع خود، یک نوع قرارداد خرید خدمات محسوب می‌شود و خریدار یا متقاضی که در قرارداد کارفرما نامیده می‌شود و پول در اختیار اوست، در هنگام عقد قرارداد، مختار است که نظریات و سلیقه‌‌های شخصی خود را در شرایط قرارداد اعمال کند. در این بررسی، تحلیل کم و زیاد بودن میزان اختیارات و وسعت حوزه‌‌های تحت شمول آن برای طرفین قرارداد مورد نظر نیست؛ بلکه موضوع بحث ما بررسی شرایط حقوقی نابرابر و مشکلات در بحث تضمین و بیان شرایط و ماهیت تضمیناتی است که در قراردادهای پیمانکاری دولتی به کار میروند.

تعداد صفحه :172 صفحه

پایان نامه حقوق - اصل سرعت در رسیدگی به دعاوی بازرگانی

با فرمت قابل ویرایش word

فهرست مطالب

عنوان                                                                                         صفحه

فصل نخست- کلیّات (مفاهیم، مبانی، پیشینه، صلاحیت رسیدگی به دعاوی بازرگانی مبحث نخست- مفاهیم. 7

گفتار نخست- مفهوم «اصل». 7

بند نخست- مفهوم واژگانی و اصطلاحی.. 7

بند دوم- مفهوم اصل در این پژوهش…. 8

گفتار دوم- مفهوم «سرعت». 9

گفتار سوم- مفهوم «رسیدگی». 10

گفتار چهارم- مفهوم «دعاوی بازرگانی». 11

بند نخست-  مفهوم «دعوی». 12

بند دوم- مفهوم «بازرگانی». 13

بند سوم- قلمرو «دعوای بازرگانی». 14

الف- اطراف دعوی.. 14

مبحث دوم- مبانی اصل سرعت دررسیدگی به دعاوی بازرگانی  16

گفتار نخست- یکسانی یا گوناگونی رسیدگی به دعاوی مدنی و بازرگانی.. 16

بند نخست- ادعاها و ادله مخالفین استقلال حقوق تجارت… 17

بند دوم- پاسخ به مخالفین استقلال حقوق تجارت… 18

گفتاردوم- اصل تقویت اعتبار. 22

گفتار سوم- پیشگیری از فساد چرخه ی اقتصادی و بازرگانی جامعه. 23

مبحث سوم- پیشینه اصل سرعت در رسیدگی به دعاوی بازرگانی  24

گفتار نخست- پیشینه نظری.. 24

گفتار دوم- پیشینه قانونگذاری.. 25

مبحث چهارم- صلاحیت رسیدگی به دعاوی بازرگانی. 28

گفتار نخست- صلاحیت ذاتی.. 28

بند نخست- درزمان حکومت قانون محاکم تجارت… 28

بند دوم- پس ازآن زمان.. 29

گفتار دوم- صلاحیّت محلّی.. 30

بندنخست- درزمان حکومت قانون محاکم تجارت… 30

بنددوم- پس ازآن زمان.. 30

فصل دوّم مظاهر قانونی اصل سرعت در رسیدگی به دعاوی بازرگانی مبحث نخست- مظاهر مربوط به عموم دعاوی بازرگانی. 31

گفتار نخست- امکان اجرای موقت احکام دادگاههای تجاری.. 31

بند نخست- اهمیت نهاد اجرای موقت… 31

بند دوم- پیشینه اجرای موقت احکام تجاری در ایران.. 33

گفتار دوم- محدودیت در توسل به سازش در حین دادرسی.. 34

گفتار سوم- مجموعه مواعد پیش بینی شده در لایحه آ.د.ت… 35

گفتار چهارم- مقابله با موارد تاخیر دادرسی.. 38

گفتار پنجم- اصل آزادی ادله اثبات در تجارت… 39

مبحث دوم- مظاهر مربوط به دعاوی با موضوع خاص… 40

گفتار نخست- لزوم رسیدگی خارج از نوبت به دعاوی چک… 40

گفتار دوم: لزوم تسریع در اجرای تعهدات براتی.. 42

بند نخست- معافیت از سپردن خسارت احتمالی.. 42

بند دوم- معافیت از پرداخت تامین دعوای واهی.. 42

بند سوم- عدم امکان اعطای مهلت… 43

بند چهارم- عدم امکان تجزیه تعهد تجاری.. 43

گفتارسوم- لزوم تسریع در مطالبه تعهد تجاری.. 44

بند نخست- مهلت های تجاری.. 44

بند دوم- مرور زمان.. 45

گفتار چهارم- دعاوی ورشکستگی.. 47

-بند نخست- ضرورت رسیدگی فوق العاده یاخارج از نوبت… 47

بند دوم- امکان اجرای موقت حکم توقف… 49

گفتار پنجم- دعاوی برخاسته از رسیدگی به امور ورشکسته. 53

بند نخست- قاعده ی کلی.. 53

بند دوم- رسیدگی زیر نظر دادگاه. 54

بندسوم- رسیدگی در اداره تصفیه. 57

فصل سوم راهکارهای تامین سرعت در رسیدگی به دعاوی بازرگانی مبحث نخست- راهکارهای پیشنهادی قانون تجارت.. 61

گفتار نخست- الزام به همکاری مسئولین سند تجاری گمشده. 61

گفتاردوم- اداره جمعی دعاوی علیه ورشکسته. 64

مبحث دوم- راهکارهای پیشنهادی لایحه آئین دادرسی تجاری  65

گفتار نخست- ابلاغ.. 65

بند دوم- جایگاه پلیس قضائی در تسریع امر ابلاغ.. 66

بند سوم- لزوم شایستگی مامورین ابلاغ.. 67

بند چهارم- تمهیدات پیش بینی لایحه آئین دادرسی تجاری.. 68

گفتار دوم- برپائی دادگاه اختصاصی تجاری.. 70

بند نخست: تعریف و پیشینه تاریخی.. 70

بند دوم- ماهیت و مراتب دادگاه بازرگانی.. 70

بند سوم- ویژگی اختصاصی بودن وسرعت… 72

بند چهارم- ویژگی تخصصی بودن و سرعت… 74

گفتار سوم- رژیم آئین دادرسی جداگانه. 75

بند نخست- رسیدگی های استثنائی به دعاوی بازرگانی.. 75

الف-  حکم غیابی فوری.. 76

ب- رسیدگی فوری در ماهیت دعوی.. 79

پ- رسیدگی های فوق العاده. 80

بند دوم- بهره گیری از تبادل لوایح.. 81

بند سوم- راهکارهای مدیریتی.. 85

الف – رژیم پیشنهادی بهره گیری از کارشناسی.. 85

ب-  امکان بهره گیری از فناوری اطلاعات در رسیدگی.. 86

پ-  تکلیف مدیر دفتر به همکاری بیشتر در امر ابلاغ.. 91

ت- شیوه ی اداره جلسات دادرسی.. 91

نتیجه گیری. 93 پیشنهاد 99 فهرست منابع. 101

مقدمه

یکی از موضوعات مهمّی که در حقوق تجارت و آئین دادرسی مدنی کم تر بدان پرداخته شده، لزوم سرعت در رسیدگی به دعاوی بازرگانی است که یکی از اصول حقوقی می باشد. با این که حقوقدانان به لزوم سرعت در تجارت و از جمله در رسیدگی به دعاوی بازرگانی اذعان دارند، لزوم سرعت در رسیدگی به دعاوی بازرگانی، هیچ مبحث مستقلّی از کتابها و مقالات آنها را به خود اختصاص نداده است. از سوی دیگر با آنکه قانونگذار قانون کنونی آئین دادرسی مدنی اهتمام روشنی در تامین سرعت دادرسی داشته است، در مورد دعاوی بازرگانی اهمال قابل اشاره ای روا داشته است که بیش از همه برخاسته از دو چیز است. ادغام و وحدت آئین دادرسی مدنی و تجاری که به پندار برخی موجب سرایت تندی دادرسی از دعاوی بازرگانی به دیگر دعاوی می گردد^[1]و نادرستی این پندار واضح است.

قانونگذار هیچ تفاوتی میان دعاوی بازرگانی و غیر آن نشناخته و با گذاشتن آن در ترافیک دعاوی عمومی و نزد همان مراجع، ستم بزرگی به بازرگانی روا داشته است.

[1]« … حقوق دانانی که معتقد به یگانگی حقوق تجارت و مدنی هستند نیز دلائل خود را دارند که ذیلاً به اهم آنها اشاره می کنیم-

اولاً بر اساس اعتقاد این اشخاص وحدت حقوق مدنی و حقوق تجارت موجب انتقال مزایائی که در حقوق تجارت وجود دارد (مانند سرعت و آزادی عمل در اثبات دلائل) به حقوق مدنی می گردد تا نه تنها تجار؛ بلکه افراد عادی نیز از این مزایا بهره مند گردند.

ثانیاً- وحدت حقوق تجارت و حقوق مدنی باعث یکی شدن تشریفات قضائی و دادرسی دعاوی مدنی و تجاری می گردد و ضرورت محاکم خاص برای رسیدگی به امور تجارتی را  آن گونه که در برخی کشور ها مثل فرانسه وجود دارد؛ از بین می برد……..

با توجه به ادله موافقین و مخالفین، استقلال حقوق تجارت قابل قبول تر به نظر می رسد؛ زیرا آنچه باعث تمایز حقوق تجارت از حقوق مدنی می گردد ویژگی سرعت؛ شدت عمل و اعتبار می باشد که موجب تمیز گروه تجار از غیر تجار نمی گردد؛ از دیدگاه ما این ویژگی ها خصائصی هستند که تجار در فعالیتهای تجاری خود باید آنها را رعایت کنند. اصولاً سرعت و شدت عمل و اعتبار خصائص مهمی هستند که اساس تجارت را تشکیل می دهند و بایستی توسط قواعد حقوق تجارت حفاظت شوند و حقوق مدنی از عهده ی رعایت و حفاظت آنها برنمی آید…»؛ سماواتی؛ حشمت الله؛ حقوق تجارت؛ میزان؛ چ اول؛ تهران؛ 1378؛ صص 18 و 19.

تعداد صفحه :134صفحه