پایان نامه حقوق - آسیب شناسی تضمین در قراردادهای پیمانکاری دولتی
فهرست مطالب
چکیده 1
مقدمه. و
بیانمساله. 3
سوالاتتحقیق.. 5
فرضیههایتحقیق.. 6
اهدافتحقیق.. 7
گرداوریروشتحقیق.. 7
فصلاول: کلیاتومبانی.. 9
مبحثنخست- تعریفپیمانکاریوماهیتحقوقیقراردادهایپیمانکاری.. 10
گفتارنخست- تعریفپیمانکاری.. 10
گفتاردوم- ماهیتحقوقیشرایطعمومیپیمان. 11
گفتارسوم- ماهیتحقوقیقراردادهایپیمانکاری.. 13
گفتارسوم- جایگاهقراردادپیمانکاریدرتقسیمبندیعقود. 15
بنداول:عقدلازمیاجایز. 15
بنددوم- عقدمستمریاآنی.. 18
بندسوم- عقدتملیکییاعهدی.. 19
بندچهارم- عقدرضایییاتشریفاتی.. 19
بندپنجم- عقدباگفتگویآزادیاعقدالحاقی.. 21
گفتارچهارم:تفاوتقراردادپیمانکاریباقراردادهایمشابه. 22
بنداول- مقایسهپیمانکاریوعقداجارهاشخاص…. 22
بنددوم- مقایسهپیمانکاریوقراردادکار. 26
بندسوم- مقایسهپیمانکاریوعقدوکالت… 27
مبحثدوم:قراردادهایپیمانکاریدولتی.. 30
گفتاراول: مبانی.. 31
بنداول: تعریف… 31
بنددوم: تاریخچه. 33
بندسوم: منابع. 34
بندچهارم: ویژگیهایقراردادپیمانکاریدولتی.. 34
الف) وجودادارهیاموسسهدولتی.. 34
ب) وجودشرایطمعین.. 35
ج) کسبمنفعتعمومی.. 35
د) مراجعرسیدگیخاص…. 36
ه) محدودیتوممنوعیتها 36
1-محدودیتها : 37
- ممنوعیتها: 39
گفتاردوم: انعقادقراردادهایپیمانکاریدولتی.. 40
بنداول: اصل 77 قانوناساسی.. 40
بنددوم: قانونمنعمداخلهکارکناندولتدرپیمانهایدولتی.. 41
فصلدوم: تضمیندرقراردادهایپیمانکاریدولتی.. 43
مبحثاول: تضمینبوسیلهاعتباراتاسنادی.. 44
گفتاراول: مقرراتحاکمواصولبنیادیناعتباراتاسنادی.. 47
بنداول: مقرراتحاکمبراعتباراتاسنادی.. 47
الف) عرفوعادت… 48
ب) مقرراتمتحدالشکلاعتباراتاسنادی.. 49
ج) قواعدمتحدالشکلضمانت‌نامه‌هایقراردادی.. 51
د) قواعدمتحدالشکلضمانت‌نامه‌هایعندالمطالبه. 52
ز) عرفهاورویه‌هایاعتبارنامه‌هایتضمینیبین‌المللی (آی.اس.پی. ۹۸) 53
ه) کنوانسیونآنسیترالراجعبهضمانت‌نامه‌هایمستقلواعتباراتاسنادیتضمینی.. 54
بنددوم: اصولبنیادیناعتباراتاسنادی.. 56
بنددوم: انواعواشکالاعتباراتاسنادی.. 61
الف) اعتباراتاسنادیقابلبرگشتوغیرقابلبرگشت… 62
ب) اعتباراسنادیقابلانتقالوچرخشییاگردان. 68
مبحثدوم:ضمانتنامهبانکی.. 73
گفتاراول:تعریفومقرراتحاکمبرضمانتنامهبانکی.. 75
بنداول: تعریف… 75
بنددوم: عناصرضمانتنامه: 77
بندسوم: مکانیسمصدورضمانتنامه. 78
بندچهارم: انواعضمانتنامهها: 80
الف) تقسیمبهاعتبارشرایطمطالبه: 81
ب)تقسیمبهاعتبارقراردادمبنایصدوروتعهداتموردتضمین : 83
1-ضمانتنامهشرکتدرمناقصهومزایده: 83
- ضمانتنامهپیشپرداخت (استردادپیشپرداخت : 85
3.ضمانتنامهحسنانجامکاریاانجامتعهدات : 86
4.ضمانتانمهاستردادکسوروجالضمان. 87
ج)ضمانتنامههایپایه،ضمانتنامههایمتقابل: 88
فصلسوم:ماهیتوآسیبشناسیتضمیندرقراردادهایپیمانکاری.. 90
مبحثاول: ماهیتحقوقیتضمینات… 91
گفتاراول: اعتباراتاسنادیتضمینی.. 91
بنداول:اعتباراسنادیوحواله. 92
بنددوم: اعتباراسنادیوجعاله. 95
بندسوم:اعتباراسنادیومضاربه. 97
بندچهارم:اعتباراسنادیووکالت… 101
بندپنجم: اعتباراسنادیوتعهدیبهنفعشخصثالث… 103
گفتاردوم: ماهیتحقوقیضمانتنامهبانکی.. 104
بنداول: تحلیلماهیتضمانتنامهبانکیبراساسمفهومضمانعقدی.. 105
الف) ویژگیهایعقدضمان. 105
ب) ویژگیهایضمانتنامه‌هایبانکی.. 107
بنددوم: تحلیلضمانتنامه‌هایبانکیبرمبنایمفهومایقاع. 129
بندسوم:تحلیلمفهومضمانتنامه‌هایبانکیبرمبنایماده 10 قانونمدنیوتعهدبهنفعثالث… 131
مبحثدوم: آسیبشناسیومشکلاتتضمیندرقراردادهایپیمانکاریدولتی.. 133
گفتاراول: آسیبشناسیقانونتضمیندرشرایطعمومیپیمان. 133
بنداول: نابرابریحقوقیدرشرایطعمومیپیمان. 134
الف) تبعیضبینمیزاناختیاراتومسئولیت‌‌هایهریکازطرفینقرارداد. 134
ب) عدمتعادلوتوازندرمیزانحقوقطرفیندروقوعتاخیرها 136
بنددوم: عدمتعادلدرداشتنامکاناتواخذتضمینات… 139
الف) رفعنواقص…. 139
ب) وصولمطالبات… 140
ج) همهتعهداتوتضمین‌‌هامتوجهپیمانکاراست… 141
گفتاردوم: تقلبدرتضمینات… 142
بنداول: مفاهیمتقلب… 143
الف) قواعداتاقبازرگانیبین‌المللی.. 144
ب) کنوانسیونسازمانمللمتحدراجعبهضمانتنامه‌هایمستقلواعتبارنامه‌هایتضمینی.. 144
ج) تقلبدرچارچوبماده 19 کنوانسیونسازمانمللمتحد. 146
بنددوم: آثارتقلب… 147
نتیجهگیری.. 150
فهرستمنابع. 156
چکیده
برای اجرای طرح های عمرانی، اشخاصی به عنوان پیمانکار آن طرح استخدام می‌شوند. ایناشخاص با کارفرمای خود قراردادهای پیمانکاری منعقد می‌کنند. نظر به اهمیت و شایع بودن این نوع قراردادها، قانون‌گذار مستقلا شرایط خاصی را در این دسته از قراردادها پیش‌بینی کرده است. یکی از شرایط قانونی در این قراردادها، اخذ تضمین اجرای طرح از پیمانکار است. تضمین عبارت است از عهده‌دار بودن شخصی در مقابل شخص دیگر به منظور پرداخت دین مدیون به داین. منشأ این امر می‌تواند از عقد ضمان و یا هر یک از عقود دیگر به صورت مستقل یا شرط ضمن عقد نشات بگیرد.در شرایط عمومی پیمان دو نوع تضمین به صورت شرط ضمن عقد بر دوش پیمانکار گذاشته شده که یکی در ماده 34 تحت عنوان «تضمین انجام تعهدات» و دیگری در ماده 35 به نام «تضمین حسن انجام کار» پیش‌بینی شده است.تضمینات تودیعی از سوی پیمانکار، واجد ماهیت حقوقی خاصی است. در ضمن تشریفات خاصی نیز برای برداشت از آن در نظر گرفته شده است. جهت این تضمین در حقوق کشور ما از دوشیوه بصورت ضمانت نامه بانکی و اعتبارات اسنادی تضمینی استفاده می کنند که مشکلات خاص حقوقی هم در قانون شرایط عمومی پیمان و هم در نحوه عملی کردن این تضمینات وجود دارد که در این تحقیق سعی کردیم تا حد وسع و توان به بررسی آنها و نظراتی که ابراز شده،بپردازیم.
کلید واژه:تضمین،پیمانکاری، ضمانت نامه بانکی،اعتبارات اسنادی تضمینی
مقدمه
شرایط عمومی پیمان، یکی از اسناد مهم و جزء لاینفک قراردادهای پیمانکاری است که دولت در دهه چهل آن را تهیه و به قراردادهای پیمانکاری منضم کرد که هم اکنون نیز ادامه دارد و کارفرما، پیمانکار و مشاور مکلف است طبق مفاد آن عمل کند. مفاد شرایط عمومی پیمان شامل پنج فصل است؛ فصل اول تعریف و مفاهیم، فصل دوم تأییدات و تعهدات پیمانکار، فصل سوم تعهدات و اختیارات کارفرما، فصل چهارم تضمین‌‌های پیمانکار، پرداخت صورت وضعیت‌‌ها و تحویل کار و فصل پنجم حوادث قهری، فسخ و ختم پیمان به نوعی یک نظام و ساختار مدیریتی برای اجرای طرح‌‌های آبادانی را برای عوامل دخیل در احداث طرح مشخص می‌کنند و کلیه امور مربوط به طرح را پوشش می‌دهند که از آن جمله می‌توان زمان شروع یک فعالیت یا کار، نوع فناوری یا روش اجرای کار، نظارت بر کیفیت کار و مصالح به کار رفته، تحویل گرفتن کار انجام شده و نیز تبیین حدود اختیارات و مسئولیت‌‌های هر کدام از عوامل ذیربط در طرح، روش حل اختلاف بین آنها و تصفیه حساب نهایی بین پیمانکار و کارفرما را نام برد.
مفاد شرایط عمومی پیمان در یک وضعیت آرمانی و بدون ایراد باید راهکارهایی به دست دهد که طرح مورد اجرا به روال صحیح در مدت زمان پیش بینی شده قبلی، با کیفیت و معیارهای مورد قبول در حداقل زمان و با نازل‌ترین قیمت انجام شود. در انشای مواد مختلف آن لازم است اصول و موازین حقوقی و مدنی برای طرفین قرارداد لحاظ شود؛ به طوری که طرفین قرارداد از امکانات لازم، مطابق با موازین عرف جامعه، در مواجهه با مسائل کاری، مشکلات مالی، حل و فصل اختلافات و احقاق حق خود برخوردار باشند.
شرایط عمومی پیمان موجود به نحوی تنظیم نشده که برای پیمانکار شرایط و امکاناتی برابر با طرف دیگر قرارداد یعنی کارفرما از بابت دستیابی به حقوق واقعی و استحقاقی خود مهیا سازد.
قرارداد پیمانکاری برای اجرای یک طرح در نوع خود، یک نوع قرارداد خرید خدمات محسوب می‌شود و خریدار یا متقاضی که در قرارداد کارفرما نامیده می‌شود و پول در اختیار اوست، در هنگام عقد قرارداد، مختار است که نظریات و سلیقه‌‌های شخصی خود را در شرایط قرارداد اعمال کند. در این بررسی، تحلیل کم و زیاد بودن میزان اختیارات و وسعت حوزه‌‌های تحت شمول آن برای طرفین قرارداد مورد نظر نیست؛ بلکه موضوع بحث ما بررسی شرایط حقوقی نابرابر و مشکلات در بحث تضمین و بیان شرایط و ماهیت تضمیناتی است که در قراردادهای پیمانکاری دولتی به کار میروند.
تعداد صفحه :172 صفحه
